案例 | 二审完胜！360“太极球”与“红十字”不近似，奇虎打赢商标保卫战

2018年9月11日，北京市高级人民法院就上诉人北京奇虎科技有限公司（以下简称“奇虎公司”）与被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称“商评委”）、第三人张子鸣商标权无效宣告请求行政纠纷一案作出终审判决，在原审认定奇虎公司太极球标志“ ”与“红十字标志”不近似的基础上，二审进一步认定诉争商标“ ”在整体上与“红十字标志”不构成相同或近似标志，不属于《商标法》第十条第一款第（五）项所指情形，并判决撤销原审判决和被诉裁定，判令商评委重新作出裁定。

作者简介

王天一律师，北京市东岩律师事务所合伙人，中国政法大学法学硕士、法学学士。曾在银行、国有企业、政府部门从事法务工作，后加入北京市东岩律师事务所，为奇虎360、天鸽集团、网易、绿谷、熊猫TV、花椒直播、掌阅、中视体育、张旅集团、汇福粮油、安琪酵母等知名企业提供知识产权法律服务、解决知识产权纠纷，取得了良好的社会效果。曾成功代理了商标异议、无效、复审、行政诉讼、商标侵权诉讼、著作权侵权诉讼、不正当竞争诉讼、域名争议等各类知识产权法律案件上千件，积累了深厚的理论知识和丰富的实践经验，擅长为企业提供知识产权综合解决方案。

案情简介

2016年01月28日，自然人张子鸣向商标评审委员会（下称“商评委”）申请对北京奇虎科技有限公司（下称“奇虎公司”）的第41类第12961191号、第38类第12961111号、第42类第12961145号三件“ ”商标（下称“诉争商标”）予以无效宣告。

前述3件诉争商标的基本情况：

2016年12月23日，商评委裁定上述3件诉争商标予以无效宣告,其主要理由为：

诉争商标中较为突出醒目的显著图形部分中的“ ”标志与“红十字”标志近似，构成《商标法》第十条第一款第（五）项规定的“不得作为商标使用”之情形。

诉争商标“ ”中的图形部分“ ”，系由奇虎公司知名产品360安全卫士的图形商标“ ”演化、发展而来，前者系后者的系列商标之一，主要实际使用在奇虎公司创办的360互联网安全中心以及互联网安全大会等领域，是奇虎公司的重要品牌、商标之一。

因此，为维护自身合法权益，维持“太极球”及其系列商标的有效注册，2017年2月，北京市东岩律师事务所接受奇虎公司的委托，向北京知识产权法院提起行政诉讼，主张：

1、诉争商标中的“ ”图形（下称“太极球图形”）具有特定的表现形式，且经奇虎公司长期大量宣传使用产生了明确的指向性和对应关系，与“红十字”标志并不近似，不会误导公众；

2、“ ”系由奇虎公司在互联网领域的多个类别上早已大量获得核准注册的“ ”发展、演化而来，即诉争商标中的图形部分具有长期、稳定、知名的在先基础注册权利，奇虎公司有权将其使用在诉争商标中；

3、“ ”曾被认定为北京市著名商标，多次被认定为驰名商标适用商标法第十三条第（三）款予以跨类保护，使用该商标的产品、服务多年以来获得的奖励、荣誉非常多。这些历史和客观事实都可以证太极球以及诉争商标不构成《商标法》第十条第一款第（五）项所指情形。

经开庭审理后，2018年3月13日，北京知识产权法院作出一审判决，认定：

1、诉争商标中的太极球标志（）与“红十字”标志区别较为明显，并不构成近似标志。被诉裁定径行认定诉争商标中的太极球图形中的“+”标志与“红十字”标志近似，并据此认定诉争商标的注册违反了《商标法》第十条一款第（五）项的规定应属不当，应予纠正。

2、但是，对《商标法》第十条第一款第（五）项所指“红十字”的概念不应局限于对白底红十字的理解，与本国红十字会常用标志相同或近似的标志亦应属于商标法规定的绝对禁用禁注范畴。本案诉争商标中的图形部分即太极球图形与麦穗图形的组合（）与“中华人民共和国红十字会”的标志（）相比较，两者在图形设计、构图要素及整体视觉效果等方面相近，已构成近似标志，属于《商标法》第十条第一款第（五）项所指情形。

据此，北京知识产权法院判决驳回奇虎公司的诉讼请求。

一审判决虽然判决驳回奇虎公司的诉讼请求，但是，判决书中有关诉争商标中的仅太极球“ ”部分与“红十字”标志不近似、不属于《商标法》第十条第一款第（五）项规定之情形的认定，毫无疑问实际上是一步重大胜利。

不过，树欲静而风不止，一审判决出来后、上诉期间，在判决书中明确认定仅太极球“ ”部分与“红十字”标志不近似的情况下，网络上突然出现了很多关于奇虎公司的太极球商标因被判决构成《商标法》第十条第一款第（五）项规定的与“红十字”标志近似而宣告无效、不得使用的大量负面报道。

2018年4月，在成功认定太极球图形与“红十字”标志不近似的基础上，奇虎公司继续委托北京市东岩律师事务所向北京市高级人民法院提起上诉，主张：

1、原审判决在认定事实部分有明显的错误。根据《中国红十字会章程》的相关规定，中国红十字会使用白底红十字标志，会徽为金黄色橄榄枝环绕的白底红十字。原判决将中国红十字会的标志认定为两条“金黄色麦穗”图形环绕的白底红十字，显属认定事实错误；

2、原审判决将《商标法》第十条第一款第（五）项的保护范围从“红十字标志”扩大至“本国红十字会常用标志”，将白底红十字“ ”扩大至包括“麦穗图形”，系法律适用错误；

3、《商标法》第十条第一款第（五）项的保护范围应限于表现为白底红十字“ ”的红十字标志；

4、在以表现为白底红十字“ ”的红十字标志作为判断标准的基础上，原审判决采用抽取诉争商标图形中的一部分与红十字标志进行比对的方法，系存在明显错误。

2018年9月11日，北京市高级人民法院作出二审判决，撤销一审判决和被诉裁定，并责令商评委重新作出裁定。

二审判决要点

北京市高级人民法院在二审判决中指出：

1、《商标法》第十条第一款第（五）项属于商标注册的禁用条款，对该条款适用范围的把握应持审慎态度。

在《商标法》第十条第一款第（五）项的适用过程中“红十字”通常是指白底红十字。在判断申请商标注册的标志与“红十字”标志是否相同或近似时，应当基于相关公众的通常认知，从整体上判断申请商标注册的标志与“红十字”标志是否相同或近似。

对于含有“十字”或加号的标志，不能简单地将之视为该项所称的“红十字”标志，如果还存在的其他组成部分而使得该标志整体上具有了其他的明确含义或者整体上呈现了独特的表现形式，不会使相关公众将之误认为“红十字”标志的名称、图案的，则应认定该标志在整体上与“红十字”标志不构成近似。

2、本案中，虽然诉争商标包含了“+”符号，但由于诉争商标同时包括了其他组成部分，尤其是对于中国境内的相关公众而言“太极球”符号本身即有特定的含义，按照相关公众的通常认知，诉争商标的整体外观及其所传递的含义明显有别于“红十字”标志，相关公众施以一般注意力，不易将诉争商标误认为“红十字”标志。

3、而且，根据在案证据，奇虎公司对太极球及“+”符号组合图形商标进行了长期使用并获得了较高知名度，相关公众对该标志有了一定程度的认知，不会将其与“红十字”标志产生混淆误认。因此，诉争商标在整体上与“红十字”标志不构成相同或近似标志。

4、原审判决将中国红十字会使用的会徽作为“红十字标志”与诉争商标进行比对并在此基础上作出裁判，存在错误，应予纠正。

案件启示

在商标法及其实施条例和司法解释均未对如何判断某件标志与“红十字”标志是否相同或近似作出明确规定的情况下，本案可视为有关这一问题的典型案例之一。

一、应仅就是否与表现为白底红十字的“红十字标志”相同或者近似作为对比的基础和判断的标准

《商标法》第十条第一款第（五）项比较简单和宽泛，只是规定“同‘红十字’标志相同或者近似”的标志“不得作为商标使用”。因此，在适用这一条款时，首先要界定该项规定的保护范围，即“红十字标志”的含义及其表现形式。

从含义来看，《商标法》第十条第一款第（五）项保护的是“红十字标志”，而非作为组织的“红十字会”所“使用的标志”。

虽然仅有一“会”之差，但“红十字标志”与“红十字会使用的标志”却是两个概念，后者的范围大于前者：“红十字会使用的标志”不仅包括作为其专用标志的“红十字标志”，还包括其日常使用的其它标志。前者则只是作为组织的红十字会所使用的标志之一：

从表现形式来看，《商标审查标准》、《商标法释义》均规定“红十字标志是白底红十字”。

《中华人民共和国红十字会法》第十四条规定：“中国红十字会使用白底红十字标志”。

《中华人民共和国红十字标志使用办法》第二条规定：“红十字标志是白底红十字”。

《中国红十字会红十字标志标明性使用规定》第二条规定：“中国红十字会使用的标明性红十字标志为加名称的白底红十字标志，红十字由五个相等的正方形组成”。

尤其是，《中国红十字会章程》在第九章“标志、会徽、会旗”中将“标志”和“会徽”做了明确区分，其第四十八条规定：“中国红十字会使用白底红十字标志”，第四十九条规定：“中国红十字会的会徽为金黄色橄榄枝环绕的白底红十字”（即一审判决所述的“ ”）。

此外，作为《商标法》第十条第一款第（五）项立法渊源的《日内瓦公约》也规定“红十字标志”是“白底红十字”。红十字国际委员会也阐明“在武装冲突中，保护性标志必须是白底红色标志，不得添加任何元素”“各国红会可以继续使用识别性标志，但它不能被视为体现公约给予的保护，即不能将其与保护性标志混淆”。

由此可见，无论是“红十字标志”本身，还是“中国红十字会使用的红十字标志”、“保护性使用的红十字标志”均仅为白底红十字“ ”；而“标明性使用的红十字标志”，也仅仅是在白底红十字“ ”外添加红十字会的名称或者名称缩写，而不含有其它内容——尤其是不含有其它图形内容（实际上，此处的“名称”应属文字范畴）。

因此，从表现形式来说，《商标法》第十条第一款第（五）项规定的“红十字标志”应仅限于白底红十字“ ”，而不包括“麦穗图形”等其他内容。

尤其考虑到《商标法》第十条第一款第（五）项属于商标注册的禁用条件，正如北京市高级人民法院在二审判决中所述，对该条款适用范围的把握应持审慎态度，不宜将其保护范围从“红十字标志”扩大至“红十字会使用的标志”，也不宜将“红十字标志”从白底红十字“ ”扩大至包括“麦穗图形”等其他内容，而应仅就是否与表现为白底红十字的“红十字标志”相同或者近似作为对比的基础和判断的标准。

二、对于已核准注册的商标，可以酌情考虑其宣传使用情况，以是否易导致相关公众将其误认为“红十字标志”为判断标准

一般而言，判断某件标志是否与“红十字标志”相同或者近似时，通常并不考虑其宣传使用及知名度情况。

但是，对于已经核准注册的商标，权利人有理由相信其未违反法律的禁止性规定，在此基础上投入大量人力物力对注册商标进行实际宣传和使用所产生的信赖利益，应当予以保护。

本案中，无论是诉争商标中的太极球图形“ ”，还是诉争商标整体图形部分“ ”，均与表现为白底红十字“ ”的红十字标志有明显区别。在此基础上，根据在案证据，奇虎公司对太极球图形和诉争商标进行了长期使用并获得了较高知名度，曾被评定为北京市著名商标，也多次被认定为驰名商标受到跨类保护，相关公众对此也有一定程度的认知，不会将其与“红十字”标志产生误认。